RESOLUCION (Expte. SAMAD/02/2012 MADRILEÑA DE GAS)


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1 RESOLUCION (Expte. SAMAD/02/2012 MADRILEÑA DE GAS) SALA DE COMPETENCIA PRESIDENTE D. José María Marín Quemada CONSEJEROS Dª. María Ortiz Aguilar D. Fernando Torremocha y García-Sáenz D. Benigno Valdés Díaz Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín SECRETARIO D. Tomás Suarez-Inclán González En Madrid, a 12 de febrero de LA SALA DE COMPETENCIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado esta Resolución en el expediente sancionador SA MAD/02/12 MADRILEÑA DE GAS, incoado por el Servicio de Defensa de la Competencia de la Dirección General de Economía, Estadística e Innovación Tecnológica de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, tras la denuncia de D. [XXX] contra la empresa distribuidora de gas MADRILEÑA RED DE GAS, S.A.U. por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 8 de marzo de 2012 tuvo entrada en el Servicio de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid (SDCM) denuncia presentada por D. [XXX] contra la empresa distribuidora de gas MADRILEÑA RED DE GAS S.AU.(en adelante, MADRILEÑA RED DE GAS). En dicho escrito el denunciante señala que: (i) según su distribuidora, MADRILEÑA RED DE GAS, le corresponde únicamente a ella realizar la inspección periódica reglamentaria quinquenal de la instalación de gas de su vivienda, sin posibilidad de que el denunciante pueda optar por elegir los servicios de otra empresa; (ii) la inspección fue muy breve y su precio, dictado por la Comunidad de Madrid, desproporcionado; y que (iii) la competencia es nula 1

2 en el sector y sería fundamental para evitar abusos y mejorar la calidad del servicio. 2. Conforme al artículo 30 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (RDC), el SDCM inició una Información Reservada a fin de comprobar si los hechos denunciados justificaban la incoación del correspondiente expediente sancionador. 3. Mediante escrito de 14 de marzo de 2012 el SDCM requirió tanto a la Dirección General de Industria, Energía y Minas (DG Industria) de la Comunidad de Madrid como al Ministerio de Energía, Industria y Turismo (MINETUR) para que le remitieran determinada información sobre: (i) las obligaciones de los usuarios de instalaciones de gas canalizado o de gas envasado que se encuentran ubicadas en la Comunidad de Madrid; (ii) quienes están autorizados en la Región de Madrid a la realización de las correspondientes inspecciones periódicas de los cinco años y que aparatos son objeto de inspección; (iii) la existencia de regulación estatal, autonómica o local que exija la necesidad de que sea la distribuidora vinculada con el particular, la única mercantil que puede realizar las inspecciones periódicas de los cinco años, anulando la posibilidad de opción contractual del consumidor final; (iv) la existencia de regulación estatal, autonómica o local que afecte a los precios de dichas inspecciones periódicas; (v) existencia de regulación estatal, autonómica o local acerca de cómo deben realizarse dichas inspecciones, y en su caso, enumerar, de haberlos, los criterios que garantizan la calidad del servicio (tiempo, personal acreditado...) y (vi) regulación normativa que sirve de soporte a los apartados anteriores. El 4 de abril tuvo entrada en el registro de la Dirección General de Economía, Estadística e Innovación Tecnológica (DG Economía) la contestación de la DG Industria y el 18 de abril de 2012 la del MINETUR. 4. El 22 de marzo de 2012 el SDCM requirió a MADRILEÑA RED DE GAS para que le facilitara información sobre la forma jurídica adoptada por la compañía, explicando la composición de su capital social, de su ámbito geográfico de actuación y si se estaba participada por alguna otra compañía que operara en un ámbito geográfico superior al de la Comunidad de Madrid. El 3 de abril de 2012 tuvo entrada en el registro de la DG Economía la contestación a dicho requerimiento en el que señalaba que: (i) inició su actividad el 1/04/2010, en virtud de la Resolución 2009 PG 575 de la Dirección General de Industria Energía y Minas, cuyo único objeto social es la distribución y transporte secundario de gas natural, y su ámbito geográfico de actuación se circunscribe actualmente a la Comunidad de Madrid y (ii) que MRG es una sociedad anónima unipersonal, participada al 100 por 100 por la sociedad holandesa de responsabilidad limitada MSIP VIOLIN BV, que no realiza la actividad de distribución y transporte secundario de gas natural. 5. El 13 de abril de 2012, el SDCM da traslado del expediente a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) al entender que, en virtud de lo establecido en los artículos 2 y 5.dos a) de la Ley 1/2002, de 21 de Febrero, 2

3 de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia considera que el órgano competente para resolver el mismo es la CNC. 6. El 3 de mayo de 2012 tuvo salida de la CNC escrito dirigido al SDCM en el que la Dirección de Investigación (DI) de la CNC considera que el órgano competente para conocer de los hechos controvertidos es la Autoridad de Competencia de la Comunidad de Madrid en tanto que la empresa denunciada realiza su actividad únicamente en la Comunidad de Madrid y se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 1.3 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, en contra de la propuesta del SDCM. 7. El 26 de septiembre de 2012 el SDCM dirigió varios requerimientos de información a la DG Industria y a la Dirección General de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid (DG Consumo), al MINETUR y a MADRILEÑA RED DE GAS sobre distintos aspectos relacionados con el expediente. 8. El 28 de noviembre de 2012, el SDCM solicitó a las empresas distribuidoras de gas canalizado que operan en la Comunidad de Madrid, entre ellas la denunciada, información relacionada con (i) si las inspecciones periódicas quinquenales se realizan por la distribuidora directamente o son subcontratados a un tercero; (ii) los grupos de consumo a los que se refieren las inspecciones periódicas así como los precios de dichas inspecciones. Entre el 27 de diciembre y el 3 de enero de 2013 tuvieron entrada en el registro de la DG Economía las respuestas a dicha solicitud. 9. El 3 de enero de 2013 el SDCM dirigió escrito a MADRILEÑA RED DE GAS en el que le demanda que concrete precio de la inspección periódica realizada en la vivienda del denunciante el 27/12/11 y si dicha inspección se refería a I.R.I o a I.R.I + I.R.C. MADRILEÑA RED DE GAS responde el 9 de enero que dicha Inspección Periódica se corresponde con la Inspección de IRI + IRC y el precio final cobrado por la misma ascendía a 48,71 + IVA. 10. El 7 de febrero de 2013, el SDCM solicita a la DG Industria información sobre los precios que las distribuidoras de gas que operaban en la Comunidad de Madrid aplicaron en las inspecciones periódicas de las instalaciones de gas natural canalizado en los años 2009, 2010, 2012 y 2013 en el caso de gas natural suministrado por canalización, para instalaciones tanto individuales como receptoras comunitarias (IRC) de consumidores de los grupos 3.1, 3.2 y 3.3, así como instalaciones de consumidores de los grupos 1, 2 y 3.4. La respuesta de la DG Industria tuvo entrada en la DG Economía el 1 de abril de El 7 de mayo de 2013, el SDCM vuelve a requerir a MADRILEÑA RED DE GAS en relación con: (i) el protocolo seguido por Madrileña Red de Gas para realizar las inspecciones periódicas de gas natural canalizado; (ii) la forma en 3

4 que se llevó a cabo la inspección de referencia, (iii) la manera en que se garantiza que la realización de las inspecciones periódicas de las instalaciones de gas natural canalizado llevadas a cabo por empresas subcontratadas por la distribuidora, cumplan con unos niveles adecuados de calidad; (iv) si existe alguna directriz, instrucción interna o circular de la empresa MADRILEÑA RED DE GAS, en la que se recojan los tiempos mínimos para desarrollar las inspecciones periódicas y si el personal (o empresa subcontratada) que las realiza proporciona algún albarán de trabajo o documento que indique la duración de la inspección realizada. El 24 de mayo tuvo entrada en la DG Economía la respuesta de MADRILEÑA RED DE GAS. 12. El 7 de mayo de 2013 se dedujo testimonio de la documentación contenida en dicha Información Reservada por considerarse relevante para la vigilancia del cumplimiento de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 30 de julio de 2012, referida al expediente S/0256/10 INSPECCIONES PERIODICAS DE GAS, notificándose a los interesados los días 9 y 13 de mayo de 2013, sin que interpusieran alegación alguna en el período concedido al efecto. 13. El 26 de junio de 2013 se remite a la CNC copia de los documentos a los que se refieren los acuerdos de deducción de testimonio, en aplicación del artículo 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, informando de la denuncia presentada el 8 de marzo de 2012 por D. [XXX]. 14. El SDCM, con fecha 4 de julio de 2013, de conformidad con el artículo 49.3 de la LDC y del art del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (RDC), elevó al Consejo de la CNC propuesta de no incoación así como el archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada, al considerar inexistencia de indicios de infracción de la citada Ley. 15. El SDCM en su Propuesta de Archivo al Consejo, recoge los siguientes hechos que se transcriben a continuación: 1.1. Sobre las partes: Por una parte, D. [XXX], como particular vecino de la localidad de Villaviciosa de Odón en Madrid, en cuanto denunciante. Por otro lado, MADRILEÑA RED DE GAS en cuanto denunciada, empresa constituida con la forma de Sociedad Anónima Unipersonal, participada al 100 por 100 por la sociedad holandesa de responsabilidad limitada MSIP VIOLIN ( ) inició su actividad el 1 de abril de

5 1.2. Sobre el mercado relevante: En lo que al objeto de la presente Propuesta se refiere la definición del mercado debe realizarse por razón de servicio y por razón de geografía. II.2.1. MERCADO RELEVANTE POR RAZÓN DEL SERVICIO: AGENTES INTERVINIENTES: El servicio afectado por la denuncia es la inspección periódica de las instalaciones de gas canalizado, que se realiza por las empresas distribuidoras de gas conforme a lo que establece la normativa. Las empresas distribuidoras de gases combustibles operan en un monopolio legal, amparado por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, Ley del Sector de Hidrocarburos (en adelante, Ley de Hidrocarburos). Deriva de lo anterior que sobre una misma zona no se puede autorizar la ejecución de redes de distribución del mismo combustible a dos distribuidoras diferentes, de acuerdo con la Disposición Adicional 23a de la Ley de Hidrocarburos operando en cada zona un único distribuidor, y el control periódico de las instalaciones solo se puede realizar por el distribuidor propietario de las redes autorizadas. II Agentes intervinientes. Se debe diferenciar: A) Agentes competentes para fijar el marco jurídico en el mercado de la distribución de gas canalizado. B) Agentes que operan en el mercado bajo el régimen jurídico establecido, siendo estos últimos los distribuidores, comercializadores, instaladores y consumidores finales. A) Agentes que participan en la fijación del marco jurídico en la distribución de gas natural canalizado. La actividad de distribución de gas natural está regulada y responde al concepto de monopolio legal amparado por la Ley de Hidrocarburos.( ) En el caso del presente expediente, las competencias de la Comunidad de Madrid, con respecto a la distribución de gas natural canalizado que discurre íntegramente por su territorio, se llevan a cabo por la D.G. de Industria, que se ocupa del desarrollo y aprobación de planes y programas destinados a la mejora del entorno industrial, energético y minero, así como de todos los asuntos relacionados con la seguridad industrial, la producción y suministro de energía. La D.G. de Industria es competente para autorizar la ejecución y puesta en servicio de las instalaciones de distribución que discurran por la Comunidad Autónoma, tras las cuales el distribuidor adquiere todas las obligaciones que le son propias según lo establecido en el artículo 73 y siguientes de la Ley de Hidrocarburos, entre las que se encuentra la de inspeccionar las instalaciones receptoras conectadas a sus redes. 5

6 La Ley de Hidrocarburos se desarrolla en el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministros y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural (en adelante, RD 1434/2002) y concretamente el Título IV se dedica a regular el procedimiento de autorizaciones. De manera complementaria la Comunidad de Madrid dictó la Orden 289/2006, de 1 de febrero, de la entonces Consejería de Economía e Innovación Tecnológica, por la que se regulan los criterios de selección para la autorización de proyectos de ejecución de instalaciones de distribución de gas natural canalizado y se aplica en aquellos casos en que existe concurrencia de solicitudes de autorización de ejecución de instalaciones.( ) De la información recabada por el SDC, se concluye que la Comunidad de Madrid no ha dictado normativa para regular el precio de dichas inspecciones periódicas. A la hora de fijar los precios, las compañías distribuidoras han evaluado los costes de la prestación de acuerdo con los procedimientos que son de aplicación según la ITC-ICG 07 regulada en el Real Decreto 919/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento técnico de distribución y utilización de combustibles gaseosos y sus instrucciones complementarias ICG 01 A 11(en adelante, RD 919/2006), y comunica dicha evaluación a la Comunidad de Madrid. Por el contrario, otras Comunidades Autónomas conforme a lo establecido en el artículo 93.3 de la Ley de Hidrocarburos han aprobado normas para regular los precios máximos de las inspecciones periódicas en instalaciones receptoras de gas natural.( ) Los valores medios de los precios máximos en las inspecciones periódicas regulados por las 13 Comunidades Autónomas citadas en el cuadro anterior aplicables en el ejercicio 2011 fueron: Instalaciones individuales de consumidores de los grupos 3.1, 3.2 y 3.3: 38,87 Instalaciones receptoras comunitarias de los consumidores de los grupos 3.1,3.2 y 3.3: 49,03 Instalaciones de consumidores de los grupos 1, 2 y 3.4: o Consumo < 5GWIVario: 117,48 o Consumo entre 5-10 GWh/año: 153,84 o Consumo entre GWh/año: 196,03 o Consumo >50GW1Vario: 225,64 6

7 ( ) Igualmente en el artículo 74 de la Ley de Hidrocarburos se recogen las obligaciones de los distribuidores de gas natural, concretamente en el apartado 1.p se menciona la de realizar visitas de inspección a las instalaciones receptoras existentes, con la periodicidad y en las condiciones definidas reglamentariamente.( ) En el RD 919/2006, por el que se desarrolla la Ley de Hidrocarburos, se establece [literal, la negrita es del SDC]: " Inspecciones periódicas.-las inspecciones periódicas de las instalaciones receptoras alimentadas desde redes de distribución por canalización, de acuerdo con el artículo 83 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, modificada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de Reformas para el Impulso de la Productividad, deberán ser realizadas por el distribuidor, utilizando medios propios o externos." Dichas inspecciones deben llevarse a cabo conforme a lo establecido en la ITC-ICG 07 recogida en el RD 919/2006. En el apartado 4 de dicha instrucción técnica se pone de manifiesto la participación de los diferentes agentes (consumidores, comercializadores, instaladores y distribuidores) en materia de inspecciones periódicas en las instalaciones de gas natural canalizado. Concretamente por lo que se refiere a los distribuidores [literal, la negrita es de este SDC]: "4. Mantenimiento de las instalaciones receptoras. Inspecciones y revisiones. (...) 4.1. Inspección periódica de las instalaciones receptoras alimentadas desde redes de distribución.-cada cinco años, y dentro del año natural de vencimiento de este período, los distribuidores de gases combustibles por canalización deberán efectuar una inspección de las instalaciones receptoras de sus respectivos usuarios, repercutiéndoles el coste derivado de aquéllas, según se establezca reglamentariamente, y teniendo en cuenta lo siguiente: ( ) En cualquier caso se requerirá que el personal que realice la inspección esté formado y acreditado en los términos indicados en el Reglamento Procedimiento general de actuación. 7

8 a) El distribuidor deberá comunicar a los usuarios, con una antelación mínima de cinco días, la fecha de la visita de inspección que realizará, solicitando que se le facilite el acceso a la instalación el día indicado. b) La inspección será realizada por personal propio o contratado por el distribuidor. El personal contratado deberá someterse a un proceso previo de formación que lo faculte para dicha tarea. c) Si no fuera posible efectuar la inspección por encontrarse ausente el usuario, el distribuidor notificará a aquél la fecha de una segunda visita... El distribuidor deberá informar mensualmente al suministrador, por medios telemáticos, sobre las anomalías detectadas." Según el Informe de la Comisión Nacional de Energía, de 12 de julio de 2012 Informe de supervisión del mercado minorista de Gas Natural en España :( ) "Madrileña Red de Gas-Morgan Stanley con puntos de suministro en el mercado minorista, es la tercera compañía distribuidora. Solo tiene presencia en la Comunidad Autónoma de Madrid y proceden de la desinversión de activos de Gas Natural Fenosa impuesta por la CNC en el proceso de adquisición de Unión Fenosa." ( ) No existen grandes diferencias entre los valores medios de los precios aplicados por las distribuidoras de la Comunidad de Madrid y las tarifas máximas reguladas por las Comunidades Autónomas. Concretamente en el presente expediente, el precio aplicado por la empresa denunciada (MADRILEÑA RED DE GAS) en la inspección periódica correspondiente a instalaciones receptoras individuales + comunitarias (I.R.I+I.R.C.) de consumo del grupo 3.2 coincide con el aplicado por el resto de empresas distribuidoras que operan en la Comunidad de Madrid y es ligeramente menor al valor medio del precio máximo actualizado al ario 2011, regulado por 13 Comunidades Autónomas. B.2. El comercializador. Los comercializadores son las sociedades mercantiles que, accediendo a las instalaciones de terceros en los términos establecidos en la Ley de Hidrocarburos, adquieren el gas natural para su venta a los consumidores, a otros comercializadores o para realizar tránsitos internacionales. Asimismo, son comercializadores las sociedades mercantiles que realicen la venta de Gas Natural Licuado (GNL) a otros comercializadores dentro del sistema gasista o a consumidores finales. 8

9 Conforme a lo establecido en la Ley de Hidrocarburos, las sociedades mercantiles que desarrollen alguna o algunas de las actividades reguladas de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución a que se refiere el artículo 60.1 de la citada norma deben tener como objeto social exclusivo el desarrollo de las mismas sin que puedan, por tanto, realizar actividades de producción o comercialización ni tomar participaciones en empresas que realicen estas actividades. Dentro de las obligaciones de los comercializadores de gas recogidas en el artículo 81 de la Ley de Hidrocarburos, se encuentra la de coordinar su actividad con el gestor técnico del sistema, los transportistas y los distribuidores así como abonar en los plazos establecidos en la legislación los peajes y cánones de acceso a las instalaciones gasistas que correspondan y abonar al distribuidor las cantidades recaudadas por servicios asociados al suministro prestados por el distribuidor al consumidor final en aquellos casos que hayan sido establecidos reglamentariamente. En la ITC-ICG 07 se indica que el distribuidor habrá de comunicar al comercializador las anomalías detectadas en la inspección y en el caso de que se detecte una anomalía principal, si ésta no puede ser corregida en el mismo momento, se deberá interrumpir el suministro de gas y se precintará la parte de la instalación pertinente o el aparato afectado, según proceda. A estos efectos se considerarán anomalías principales las contenidas en la norma UNE o UNE 60620, según corresponda. Todas las fugas detectadas en instalaciones de GLP serán consideradas como anomalía principal. En el caso de faltas de estanquidad consideradas anomalías secundarias se dará un plazo de quince días naturales para su corrección. A estos efectos se considerarán anomalías secundarias las contenidas en la norma UNE o UNE 60620, según corresponda. En el artículo 19 del Real Decreto 1434/2002, se indican los derechos y obligaciones de los comercializadores [literal, la negrita es del SDC]: "1. Las empresas comercializadoras tendrán los derechos y obligaciones que se recogen en este artículo, además de los derechos y obligaciones relacionados con el acceso de terceros, recogidos en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural. 2. Serán derechos de las empresas comercializadoras los siguientes: 9

10 a) Realizar adquisiciones de gas natural en los términos establecidos en el capítulo II del título IV de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos ( ) b) Acceder a las instalaciones propiedad de terceros de regasifícación, almacenamiento, transporte y distribución en los términos previstos en la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, y sus disposiciones de desarrollo. c) Exigir que las instalaciones y aparatos receptores de sus consumidores reúnan las condiciones técnicas y de construcción legalmente establecidas, así como el buen uso de las mismas y el cumplimiento de las condiciones establecidas para que el suministro se produzca sin deterioro o degradación de su calidad para otros usuarios... f) Solicitar la verificación del buen funcionamiento de los equipos de medición de suministros (...)" Concretamente, en el caso del presente expediente, la empresa comercializadora contratada por el denunciante es ENDESA, encargada según se indica en la denuncia, de pasar al cobro al cliente el coste de la inspección periódica objeto de la denuncia. ( ) B.3. El instalador. No siendo referencia principal en el objeto de este expediente, tan solo recordar que es considerado mercado conexo por la Resolución de 13 de mayo de 2013 de la CNC (Expte. S/0173/09 Gas Madrid). MADRILEÑA RED DE GAS realiza las inspecciones periódicas de gas principalmente a través de empresas instaladoras (folio 129 del exp.). B.4. El consumidor. Tendrán la consideración de consumidores de gas natural aquellos sujetos que adquieran gas natural para su propio consumo. El Real Decreto 919/2006, establece en su artículo 7 que los titulares, o en su defecto los usuarios de las instalaciones, estarán obligados al mantenimiento y buen uso de las mismas así como de los aparatos de gas a ellas acoplados y atenderán las recomendaciones que les sean comunicadas por el suministrador, distribuidor, la empresa instaladora y el fabricante de los aparatos. En la Ley de Hidrocarburos concretamente en el artículo 74.2 se recoge que sin perjuicio de la responsabilidad de los distribuidores, los titulares de instalaciones receptoras de gas natural serán responsables de su 10

11 correcto uso, modificación, mantenimiento e inspección periódica en las condiciones técnicas y de seguridad que resulten exigibles. Por lo que se refiere a los derechos y obligaciones de los consumidores se recogen en el artículo 22 del RD 1434/2002, destacando el SDC el apartado 2 de dicho artículo [literal]: "22. Derechos y obligaciones de los consumidores 2. Los consumidores tendrán las siguientes obligaciones: a) Mantener y conservar sus instalaciones. b) Garantizar que sus instalaciones cumplen los requisitos técnicos y de seguridad establecidos en la normativa vigente. c) Permitir al personal autorizado por la empresa distribuidora, transportista en el caso previsto en el artículo 6.2.f), y suministradora la entrada en el local o vivienda a que afecta el servicio contratado en horas hábiles o de normal relación con el exterior, para inspeccionar las instalaciones o efectuar la lectura de contador (...) II.2.2. MERCADO RELEVANTE POR RAZÓN DE LA GEOGRAFÍA. Desde el punto de vista territorial, el mercado afectado por la denuncia tiene como objeto la inspección periódica reglamentaria de gas canalizado en viviendas dentro del ámbito de la Comunidad de Madrid. La empresa denunciada es MADRILEÑA RED DE GAS, una compañía cuyo único objeto social es la distribución y el transporte secundario de gas natural, siendo su ámbito geográfico de actuación únicamente la Comunidad de Madrid. 16. En su Informe y Propuesta al Consejo, el SDCM analiza la información aportada por el denunciante así como la información obtenida de los diferentes requerimientos de información y efectúa una valoración sobre la existencia de indicios de infracción de la LDC que, de forma extractada, es la siguiente: II.3. RELACIÓN DE DATOS RECABADOS. De la documentación aportada en el expediente se constata por el SDC lo siguiente: 11

12 II.3.1. El denunciante como particular, señala que la empresa MADRILEÑA RED DE GAS es su empresa distribuidora de gas, y por lo tanto, es quien debe realizar la inspección periódica quinquenal, de su instalación. Se aporta junto a la denuncia el certificado de la inspección periódica realizada en la vivienda del denunciante el 27 de diciembre de 2011, donde se incluye el informe de anomalías de instalación individual, el cual fue emitido por la mercantil INSPECCIÓN Y CONTROL DE INSTALAClONES S.A., subcontratada por Madrileña Red de Gas para realizar dicha inspección. Aporta también el denunciante, una relación de las comunicaciones establecidas con MADRILEÑA RED DE GAS mediante correo electrónico, donde figuran las diversas reclamaciones que el denunciante efectuó a su empresa distribuidora y las respuestas de la citada empresa, en el periodo comprendido entre el día 27 de diciembre de 2011 y el día 4 de enero de 2012 (folios 1 a 8 del Exp.). II.3.2. La Dirección General de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, en su respuesta al requerimiento de Información Reservada enviado por el SDC, indica (folio 26 del exp.)[literal]: "( ) que las cuestiones objeto de consulta deben ser formuladas a la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Economía y Hacienda, toda vez que: Las empresas distribuidoras comunican a esa Dirección General los precios de la inspección periódica de las instalaciones receptoras de gas, aun cuando éstos son libres y no vienen fijados oficialmente. La Dirección General de Industria, Energía y Minas dispone de un listado de distribución geográfica en la comunidad de Madrid de las empresas distribuidoras de gas." II.3.3. La D.G. de Industria comunica en su escrito de respuesta de fecha 19 de octubre de 2012 (folios 27 a 30 del exp.), que los precios de las inspecciones periódicas de instalaciones receptoras de gas natural canalizado en la Comunidad de Madrid no se encuentran regulados y no existe normativa autonómica que recoja dicha regulación. Se indica en dicha respuesta al requerimiento de Información reservada (folio 27 del exp.)[literal]: «(...) A la hora de fijar los precios, las compañías distribuidoras han evaluado los costes de la prestación de acuerdo con los procedimientos que son de aplicación de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 de la ICG 07 del reglamento Técnico de distribución y utilización de combustibles Gaseosos, aprobado mediante Real decreto 919/2006, de 28 de julio. Esta evaluación se 12

13 ha comunicado a la administración de la Comunidad de Madrid en la tramitación de varios proyectos normativos." No obstante se informa al SDC en el escrito de respuesta que en otras Comunidades Autónomas, concretamente en trece, si se han dictado normas para regular los precios máximos y se adjunta un resumen con los precios máximos regulados aplicables en el año ( ) En los escritos de respuesta a los requerimientos de Información Reservada de fecha 3 de enero y 6 de febrero de 2013, se indican los precios comunicados a la Dirección General de Industria para los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 por las empresas distribuidoras de gas en Madrid y se explica el procedimiento de concesión de autorizaciones de instalaciones de distribución de gas natural (folios] 6, 161, 162, 163, 167 y 168, del exp) MADRILEÑA RED DE GAS es la compañía distribuidora de gas natural canalizado competente para realizar la inspección periódica a la que se refiere la denuncia. En el escrito de fecha 8 de noviembre de 2012 enviado al SDC por MADRILEÑA RED DE GAS se indica que dicha inspección se ha realizado conforme a lo establecido en el Reglamento Técnico de Distribución y Utilización de Combustibles Gaseosos (folio 35 del exp.). En el mismo sentido, comunica en su escrito de respuesta a requerimiento de Información Reservada de fecha 22 de mayo de 2013 [literal] (folios 217 a 219 del exp.): MRG realiza las inspecciones periódicas de gas natural canalizado, conforme a la Legislación vigente en el sector gasista" Describe el procedimiento que se sigue para la realización de las inspecciones periódicas de gas natural canalizado y se indica [literal]: "MRG realiza mensualmente, sobre una muestra del total de inspecciones periódicas realizadas a mes vencido, controles de calidad mediante una empresa diferente a las que ejecutan las inspecciones periódicas.( )" Por lo que respecta a los tiempos mínimos para ejecutar las inspecciones, informa MADRILEÑA RED DE GAS en su escrito (folio 219 del exp.) [literal]: "No existen especificaciones y directrices de MRG a las empresas subcontratadas en relación a tiempos mínimos o máximos para realizar las inspecciones periódicas, puesto que, al primar la seguridad en las instalaciones y el cumplimiento de las especificaciones técnicas aplicables, y 13

14 ser cada instalación diferente, los Técnicos han de emplear el tiempo que sea necesario para realizar cada inspección periódica, asegurando los niveles exigibles de seguridad y el cumplimiento de las especificaciones técnicas aplicables en cada instalación, conforme a la Legislación/Normativa vigente." Indica la mercantil en su escrito de fecha 9 de enero de 2013, que la inspección periódica realizada en la vivienda del denunciante, se refiere a instalación receptora individual y a instalación receptora comunitaria y el precio cobrado fue de 48,71 + IVA (folio159 del exp.). En los escritos de respuesta a los requerimientos de Información Reservada, MADRILEÑA RED DE GAS informa (folios 129 a 130 del exp.) [literal]: 2.-MRG realiza la Inspección Periódica Obligatoria quinquenal de las instalaciones receptoras de gas natural, directamente y principalmente mediante empresas Instaladoras (...) 3.-Los precios aplicados por MRG por la Inspección Periódica Obligatoria quinquenal de las instalaciones receptoras individuales y comunitarias de gas natural de consumidores de los grupos(...)han sido los precios comunicados a la Dirección General de Industria de la Comunidad de Madrid mediante el escrito que se acompaña como Documento n 1." El Ministerio de Industria, Energía y Minas indica en su escrito de respuesta a requerimiento de Información Reservada (folios 36 a 38 del exp.), que es la empresa distribuidora la que debe realizar las inspecciones periódicas cada cinco años Por lo que se refiere a la información requerida y aportada por otras empresas distribuidoras que operan en la Comunidad de Madrid, IBERDROLA DISTRIBUCIÓN DE GAS, fue transmitida con fecha 28 de agosto de 2012 a la mercantil MADRILEÑA RED DE GAS, tras obtener todas las autorizaciones administrativas, tanto de la Comisión Nacional de Energía como de la Comisión Nacional de la Competencia y de la D.G. de Industria, (folio 59 del exp.). Se indica además en el escrito de Iberdrola Distribución de Gas (folio 60 del exp.), que mientras la compañía ejerció la actividad de distribución de gas natural en la Comunidad de Madrid no se realizó ninguna inspección periódica Las empresas distribuidoras que operan en la Comunidad de Madrid a 19 de octubre de 2012 son las siguientes (folio 30 del exp.): Gas Natural Distribución, S.A. Madrileña Red de Gas S.A.U. propietaria de la totalidad del capital social de la entidad 14

15 Madrileña Red de Gas II S.A.U. Gas Directo, S.A. Naturgas Energía y Distribución, S.A.U En escrito de respuesta de la compañía Gas Directo, de fecha 12 de diciembre de 2012 se indica (folio 78 del exp.) [literal]: "(_.) que GAS DIRECTO subcontrata la ejecución física de las inspecciones periódicas de instalaciones receptoras de gas natural a un tercero, empresas instaladoras de gas. A este respecto, les comunicamos que GAS DIRECTO S.A. asume diversas actividades adicionales necesarias para la realización de los servicios de inspección que no son subcontratados externamente y sí son llevados a cabo internamente en la empresa tales como gestiones administrativas, atención al cliente, archivo y control documental, control de facturación, control de calidad en la ejecución de las inspecciones, etc ( )» En mismo escrito se exponen los precios fijados por Gas Directo, que eran aplicables a las inspecciones periódicas que se hubieran realizado a 27 de diciembre de 2011, fecha en la que Madrileña Red de Gas realizó la inspección a la que se refiere la denuncia.(folio 79 del exp.) Naturgas Energía y Distribución, S.A.U., tal y como se indica en la respuesta al requerimiento de Información Reservada (folios 81 a113 del exp.), recibida por el SDC el 27 de diciembre de 2012, comenzó su actividad de distribución de gas natural en la Comunidad de Madrid el 15 de abril de No aporta los precios aplicables a las inspecciones realizadas en 2011 y expone en dicho escrito [literal] (folio 82 del exp): 'En 2011 NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U. únicamente ha efectuado en la Comunidad de Madrid la inspección a cinco Instalaciones Receptoras Comunitarias (IRCs), y no ha aplicado precio alguno ni ha cobrado ninguna cantidad por las mismas. Por otro lado, no ha realizado la inspección a ninguna instalación Receptora Individual (IRI).' En este mismo sentido responde la D.G. de Industria (folio 160 del exp) indicando que las inspecciones periódicas de Naturgas Energía Distribución S.A.U., comenzarán en Gas Natural Distribución, S.A. informa (folios 142 a 158 del exp.), en escrito de respuesta a requerimiento de Información reservada, acerca de los precios de las inspecciones que eran aplicables en la fecha en la que se realizó la inspección objeto de la denuncia y aclara que dichas las inspecciones se realizan a través de empresas subcontratadas. 15

16 Con fecha 7 de mayo de 2013 se procedió a deducir testimonio de diversa documentación contenida en esta Información Reservada, comunicando a la parte concernida tal deducción (folios 172 a 216 del exp). Se notificó en este sentido a los interesados a los efectos de que realizasen las alegaciones que consideren oportunas en un plazo de cinco días desde la recepción de esta notificación, conforme a lo establecido en el artículo 30 del RDC. No se han recibido en el SDC alegaciones referidas a dichos acuerdos. 17. En relación con los fundamentos jurídicos, la propuesta del SDCM examina los posibles preceptos infringidos por la conducta denunciada del siguiente modo: No se hace alusión por el denunciante a precepto concreto (folios 1 a 4 del Exp.).( ) Es analizado por el SDC la posible realización por la empresa denunciada de conducta prohibida por la LDC, concretamente por lo que se refiere al artículo 2 de la LDC [literal]: "Abuso de posición dominante.-1.queda Prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. 2. El abuso podrá consistir, en particular, en: a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos. b) ( ) Y tal y como se dispone en el apartado 3 del citado artículo [literal]: "la prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal.» Distribución: El artículo 60 de la Ley de Hidrocarburos establece que la regasificación, el almacenamiento básico, el transporte y la distribución tienen la característica de ser actividades reguladas, y la producción, el aprovisionamiento y la comercialización de gas operan en libre competencia. De lo anterior se deriva que cada red de distribución de gas natural conforma un monopolio natural de carácter zonal. En el caso de la Comunidad de Madrid, tal y como se indicó en el apartado de mercado relevante, la mayor parte de la red es propiedad de Gas Natural Distribución S.D.G., S.A. con una cuota de mercado del 54,79% (calculada en función de la longitud de la red de distribución) seguido de MADRILEÑA RED DE GAS con una cuota de mercado del 44,19%(calculada en función del mismo 16

17 parámetro) de lo que se deriva una posición de dominio en el mercado de distribución de gas en la Comunidad de Madrid por parte de la empresa denunciada. Comercialización: El consumidor de gas natural canalizado si puede elegir la empresa comercializadora que le suministre gas natural, pero no puede elegir la empresa distribuidora, que será por imperativo legal la titular de las redes de distribución de la zona en la que se encuentre la vivienda del consumidor final. Respecto del precio de las inspecciones: En el artículo 93.3 de la Ley de Hidrocarburos se establece [literal]: "Las Comunidades Autónomas, respecto a los distribuidores que desarrollen su actividad en su ámbito territorial, establecerán el régimen económico de los derechos de alta, así como los demás costes derivados de servicios necesarios para atender los requerimientos de suministros de los usuarios." Tal y como se recoge en la Resolución de la CNC (Expte. S/0256/10 Inspecciones Periódicas de Gas) la propia Comisión Nacional de Energía (CNE), señaló [literal]: " en beneficio de la seguridad jurídica de los consumidores y usuarios, así como de las compañías distribuidoras de gas, resulta muy necesario que las Comunidades Autónomas regulen las tarifas máximas del servicio(...) La regulación de estas tarifas es la mejor manera de evitar cualquier tipo de prácticas o precios abusivos por la realización de estos servicios por las compañías distribuidoras. No obstante, por lo que se refiere a la Comunidad de Madrid, no ha regulado precios para las inspecciones periódicas de gas natural canalizado. ( ) Toda situación de dominancia, como es el caso de MADRILEÑA RED DE GAS (aquí, derivada de atribución legal) exige un especial deber de responsabilidad ( ) Tal y como se ha indicado en múltiples ocasiones, la posición de dominio en el mercado relevante no constituye per se una infracción de la normativa de defensa de la competencia si no se demuestra una explotación abusiva de dicha posición de dominio, bien sea como abuso de exclusión o como abuso de explotación. ( ) 17

18 De esta manera, para que una conducta sea susceptible de ser declarada infracción por abuso de la posición de dominio, se requiere que existan indicios suficientes y racionales que evidencien que la conducta haya sido realizada desde una posición de dominio en el mercado relevante y que además sea abusiva (en exclusión o en explotación). ( ) Concretamente: - En lo referente a los precios aplicados por MADRILEÑA RED DE GAS, no evidencian abuso de la explotación de la posición de dominio derivada de una cuota de mercado del 44,19%, ya que los precios aplicados a las inspecciones periódicas de las instalaciones de gas natural canalizado para los grupos de consumo 3.1, 3.2 y 3.3 de instalaciones receptoras comunitarias (el grupo de consumo al que se refiere la denuncia) están ligeramente por debajo de la media de los precios máximos regulados por 13 Comunidades Autónomas y dista de los precios máximos establecidos por algunas de estas Autonomías. - En relación con la calidad del servicio prestado por MADRILEÑA RED DE GAS, existe disconformidad entre el denunciante y el denunciado. (...) 18. Consecuentemente, el informe propuesta que eleva al Consejo de la CNMC el 4 de julio de 2013, propone que: Por ello, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, se propone la no incoación del procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por D. [XXX], por considerar que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley. 19. Por Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre, se determinó el 7 de octubre de 2013 como fecha de puesta en funcionamiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en la cual se integran las actividades y funciones de la CNC, en virtud de lo previsto en la Ley 3/12013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC). 20. Con fecha 28 de enero de 2014, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNCM, conforme a lo previsto en el artículo 21.e.b) de la LCNMC, emitió informe favorable a la propuesta de Resolución. 21. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en su reunión de 30 de enero de

19 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Competencia para resolver. En virtud del artículo 9 de la Ley de 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid (BOCM de 29 de diciembre de 2011), quedó extinguido el Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid, creado por la Ley 6/2004, de 28 de diciembre. Desde el 1 de enero de 2012, el ejercicio de las competencias en materia de defensa de la competencia en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, ha sido asumido por la Consejería competente en materia de comercio interior, la Consejería de Economía y Hacienda y, en concreto, por la Dirección General de Economía, Estadística e Innovación Tecnológica. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la puesta en funcionamiento de la misma se iniciará a la fecha que al efecto se determine por orden del Ministro de Economía y Competitividad. Mediante Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre, se determinó el 7 de octubre de 2013 como fecha de puesta en funcionamiento de la CNMC. Según la disposición adicional segunda de la misma Ley, las referencias que la legislación vigente contiene a la Comisión Nacional de la Competencia [ ] se entenderán realizadas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia [ ]. Asimismo, en función de los dispuesto por los artículos 20.2 y 5 de la Ley 3/2013 y la Disposición Transitoria Única de la Ley 1/2002, de 21 de febrero de Coordinación de las Competencia del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, las funciones de instrucción en materia de defensa de la competencia son responsabilidad de la citada Dirección General de Economía, Estadística e Innovación Tecnológica dependiente de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, residiendo las competencias de resolución de los expedientes en la misma materia en este Consejo de la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia. Por su parte, el artículo 14 letra b) del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la CNMC establece que La Sala de Competencia conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y con la actividad de la promoción de la competencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 3/12013, de 4 de junio. En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC. Por otro lado, en el número 3 del artículo 49 LDC se añade que el Consejo, a propuesta de la DI, acordará no incoar procedimiento sancionador y, en consecuencia, el archivo de las actuaciones realizadas, cuando considere que no hay indicios de infracción. En relación con ello, el artículo 27.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, estipula que, Con el 19

20 fin de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia pueda acordar no incoar procedimiento y archivar las actuaciones en los términos establecidos en los artículos 44 y 49.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, la Dirección de Investigación le dará traslado de la denuncia recibida, de las actuaciones previas practicadas, en su caso, y de una propuesta de archivo. SEGUNDO.- Valoración Jurídica En el presente caso el denunciante plantea, por un lado, la imposibilidad de acudir a una empresa distinta a su distribuidora para que le pueda efectuar la revisión quinquenal de la instalación de gas y, por otro, el precio abusivo que la distribuidora cobra por ello en relación con la escasez de tiempo empleado en dicha revisión. Ello le lleva a concluir que la competencia en el sector es nula y la calidad del servicio ínfima. En relación con la posibilidad o no de acudir a una empresa distinta a su distribuidora ha de tenerse en cuenta la normativa estatal aplicable en la materia, la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (Ley de Hidrocarburos), que recoge en su artículo 74 como obligación de los distribuidores de gas natural la de efectuar las visitas de inspección a las instalaciones receptoras según las condiciones establecidas reglamentariamente. En este sentido, el Real Decreto 919/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento técnico de distribución y utilización de combustibles gaseosos y sus instrucciones técnicas complementarias ICG 01 a 11 (RD 919/2006) establece que las inspecciones periódicas de dichas instalaciones deberán de ser realizadas por los distribuidores, bien con medios propios, bien con medios externos. Por tanto, de la normativa existente se desprende, efectivamente, que los servicios relacionados con las revisiones quinquenales de las instalaciones de gas han de efectuarse por las empresas distribuidoras de gas, bien por sí mismas, bien subcontratando el servicio pero sin que quepa la posibilidad de que el consumidor pueda contratar a cualquier otra empresa. A ello hay que añadir que el monopolio legal que MADRILEÑA RED DE GAS ostenta en el mercado de la inspección periódica reglamentaria de gas canalizado en viviendas dentro del ámbito de la Comunidad de Madrid viene amparado por la Ley de Hidrocarburos. Deriva de lo anterior que sobre una misma zona no se puede autorizar la ejecución de redes de distribución del mismo combustible a dos distribuidoras diferentes, de acuerdo con la Disposición Adicional 23ª de la Ley de Hidrocarburos operando en cada zona un único distribuidor, por lo que el control periódico de las instalaciones sólo se puede realizar por el distribuidor propietario de las redes autorizadas, en este caso, MADRILEÑA RED DE GAS. Con respecto al precio que la distribuidora cobra por ello, del análisis llevado a cabo por el SDC se desprende en primer lugar, que la Comunidad de Madrid no 20

21 ha dictado normativa alguna para regular el mismo y, en segundo lugar, que las distribuidoras evalúan los costes de la prestación de acuerdo con los procedimientos de aplicación regulados en el Real Decreto 919/2006, comunicando después dicha evaluación a la Comunidad de Madrid. Asimismo, el SDCM ha comprobado que otras Comunidades Autónomas sí han regulado los precios máximos de las inspecciones periódicas en instalaciones receptoras de gas natural, comprobando que el precio medio para las instalaciones similares a las realizadas en el domicilio del denunciante oscila alrededor de los 49,03 euros + IVA. Y también, en base a las respuestas obtenidas a los requerimientos de información correspondientes, ha calculado el importe medio cobrado por las diferentes distribuidoras de gas en la Comunidad de Madrid, que asciende a 48,71 euros + IVA. Por ello, teniendo en cuenta que MADRILEÑA RED DE GAS cobró un montante de 48,71 euros + IVA, este Consejo entiende que el precio, inferior a la media del resto de las 13 Comunidades Autónomas estudiadas y coincidente con el precio medio cobrado en la Comunidad de Madrid, no se considera desproporcionado. En cuanto al tiempo empleado en dichas revisiones quinquenales, ni ha quedado acreditado en el expediente que exista norma alguna que regule el mismo ni constancia de que MADRILEÑA RED DE GAS dé instrucciones o directrices a las empresas que subcontrata para que lleven a cabo las inspecciones en tiempos máximos o mínimos, toda vez que la denunciada manifiesta que al primar la seguridad en las instalaciones y el cumplimiento de las especificaciones técnicas aplicables, y ser cada instalación diferente, los Técnicos han de emplear el tiempo que sea necesario para realizar cada inspección periódica, asegurando los niveles exigibles de seguridad. A la vista, pues, de la denuncia presentada y del análisis de los hechos realizado por el SDCM, este Consejo no aprecia indicios racionales de infracción de la Ley 15/2007, compartiendo los argumentos por los que el SDCM descarta la existencia de infracción de la LDC. No existiendo, pues, indicios de prácticas restrictivas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia en la información que consta en este expediente, el Consejo considera ajustada a Derecho la Propuesta de Archivo de las actuaciones reservadas realizadas en el marco del expediente SA MAD/02/12 MADRILEÑA DE GAS. Por todo cuanto antecede, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, este Consejo HA RESUELTO 21

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